郑州张先生：
我所在的公司拟通过银行向郑州某建筑公司提供一笔委托贷款，河南某房地产公司愿以正在开发的在建工程为该笔委托贷款提供抵押担保，我公司咨询了在建工程所在地的房管局工作人员，答复说可以办理抵押登记手续。请问，该在建工程抵押对我公司有没有法律风险?
河南文丰律师事务所王水力解答：你的问题解决，关键在于弄清什么是在建工程抵押，在建工程抵押的成立须具备什么条件。
在建工程抵押的法律依据有两个：一是建设部的《城市房地产抵押登记办法》，该办法第三条规定，本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款改造担保的行为。二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，该解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。除此之外，我国并没有在法律、法规层面对在建工程抵押作出明确规定。
从以上规定可以看出，在建工程抵押的成立必须具备以下四个条件：1.主体条件：抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人;抵押权人是借款合同的贷款人，这里的贷款人只能是具有贷款经营权的金融机构，通常是商业银行;抵押人不能将其在建工程作为第三方银行贷款的抵押物。2.客体条件：在建工程抵押的抵押物必须是抵押人合法取得的国有土地使用权及其合法建造的在建工程;3.形式条件：当事人之间签订的在建工程抵押合同生效，并依法办理在建工程抵押登记手续。4.目的条件：在建工程抵押贷款的目的是继续建造工程，只能为取得在建工程本身继续建造资金的贷款方能将在建工程抵押，而不能为其他贷款将在建工程抵押。
你在咨询中提到，河南某房地产公司以其在建工程为郑州某建筑公司的贷款提供抵押担保，根据上述四个条件，这样的在建工程抵押是不能成立的，也就是说，抵押人不能将其在建工程作为第三方银行贷款的抵押物。在这种情况下，即使当地房管局违规办理了在建工程抵押，相关利害关系方也是可以依法申请撤销的。综上，请你所在公司谨慎操作，识别并防控法律风险。
